Après trois décennies d'une gestation difficile, le projet de création d'un véritable brevet européen « unitaire » avec une juridiction unique paraissait enfin proche de son aboutissement. Il est aujourd'hui à nouveau compromis par le départ du Royaume-Uni de l'Union européenne annoncé au début de l'été 2016. Malgré cela, deux ans après une politique de " Brexit means Brexit " proclamée par Londres, le gouvernement britannique annonce le 26 avril 2018 la ratification de l'Accord sur la juridiction unifiée du Brevet.

Le système actuel de brevet européen

Il repose sur la "Convention de Munich" du 5 octobre 1973. Elle compte à ce jour 38 états membres, dont les pays d'Europe ne faisant pas partie de l' UE ainsi que la Turquie.
Le brevet européen créé par la convention n'est pas un titre unitaire : il s'agit d'un groupe de brevets nationaux indépendants. L’Office européen des brevets (OEB),est en charge de l’examen des demandes et de la délivrance les brevets européens, ces derniers étant soumis au respect de certaines conditions.

Pour qu’un brevet soit valable dans un Etat membre autre que le pays dont l'inventeur est ressortissant, ce dernier doit le faire valider dans chaque pays où il souhaite bénéficier d’une protection. Cette procédure entraîne des frais de traduction et des coûts administratifs pouvant atteindre environ 32 000 euros pour une validation dans les 28 Etats membres, dont 23 000 euros pour les seules traductions. Le coût d'une protection par brevet dans l'ensemble de l'Union européenne peut ainsi atteindre 36 000 euros, contre 1 850 euros en moyenne aux Etats-Unis.

De plus, jusqu'à présent, pour garantir la pérennité de la protection, l'inventeur doit s'acquitter de taxes dans chaque pays. De même, tout transfert du brevet ou contrat de licence en vue de l’exploitation de l’invention brevetée induit des coûts équivalents à ceux de la délivrance du brevet original. Le premier objectif du brevet à effet unitaire est donc de diminuer les coûts pour un déposant qui doit se protéger dans un nombre important d'états de l'Union Européenne.

Quid du Brexit vis à vis de la convention de Munich ?

Dans la convention de Munich les états sont associés sous forme d'union constituant l'entité juridique. Il en est de même pour les effets produits. Dans ces conditions le retrait du Royaume-Uni n'aura pas d'impact sur l'application de la Convention de Munich.

Mais les prérogatives de l' Office Européen des brevets s'arrêtent à la délivrance d'un brevet qui pourra prendre effet sous forme de brevet national dans tous les pays adhérents où le déposant aura choisi de le valider. Les juridictions et administrations nationales des Etats parties à la CBE sont seules compétentes pour statuer sur la contrefaçon et la validité des brevets européens. En pratique, cette situation occasionne un certain nombre de problèmes: coûts élevés, risque de décisions divergentes, insécurité juridique.

Les avantages du Brevet Unitaire: *

Le brevet européen à effet unitaire ("brevet unitaire") constituera une option supplémentaire pour les utilisateurs, en sus des brevets nationaux et européens existants. Le brevet unitaire consistera en un brevet européen délivré par l'OEB au titre de la CBE, auquel sera conféré après la délivrance un effet unitaire sur le territoire des 26 Etats participants, à la demande du titulaire du brevet.

Des propositions législatives ont été rédigées dans le cadre de l'Acte pour le marché unitaire, parmi douze 'leviers' qui visent, selon le commissaire français Michel Barnier, à l'origine de ce chantier, à apporter "une réponse cohérente aux insuffisances du marché intérieur, pour un modèle de croissance durable et inclusive". Le brevet unitaire en est la troisième priorité, son objectif étant de "rendre l’innovation moins coûteuse et plus facile pour les entreprises et les inventeurs de toute l’Europe" .

Le projet de brevet unitaire européen repose donc sur trois textes législatifs distincts:

• un règlement qui met en place un système de protection du brevet unitaire, soumis à la procédure législative ordinaire;
• un règlement sur le régime de traduction des brevets européens entre dans le cadre de la procédure de consultation (le Parlement n'est que consulté);
• un accord international conclu entre les Etats participants pour la création d'une juridiction unifiée en matière de brevet.

S'agissant des modalités de traduction du brevet unitaire, il a été décidé d'appliquer le régime linguistique de l'OEB, qui a fait ses preuves et qui repose sur trois langues officielles, à savoir l'allemand, l'anglais et le français

L'accord relatif à une juridiction unifiée en matière de brevets répond aux problèmes précités en créant une juridiction du brevet spécialisée, ayant compétence exclusive pour régler les litiges liés aux brevets européens et aux brevets européens à effet unitaire.

La juridiction unifiée en matière de brevets comprendra un tribunal de première instance, une cour d'appel et un greffe. Le tribunal de première instance disposera d'une division centrale (avec un siège à Paris et deux sections à Londres et Munich) ainsi que de plusieurs divisions locales et régionales dans les Etats membres parties à l'accord. La cour d'appel aura son siège à Luxembourg.

Cet accord est ce qui manquait au brevet européen pour assurer un règlement homogène des litiges. Il est à noter que cette juridiction supranationale est compétente pour les brevets européens et les brevets européens à effet unitaire .

L'entrée en vigueur de l'accord ** créant la juridiction unifiée du brevet, aussi appelé « JUB » suppose en effet sa ratification par treize Etats membres de l'UE, dont les pays à l'origine du plus grand nombre de dépôts de brevets : l'Allemagne, la France et le Royaume-Uni.

La France y a déjà procédé, la ratification de l'Allemagne est encore pendante et le Royaume-Uni a confirmé tout récemment sa volonté politique de ratifier. Seulement, cet accord dispose que la JUB est une juridiction commune aux Etats membres de l'Union européenne.

Une fois devenu pays tiers à l'Union, le Royaume-Uni ne pourrait donc plus participer à l'accord tel qu'il a été conçu. Mais dans le même temps, sans la ratification du Royaume-Uni tant qu'il reste Etat membre, l'accord JUB ne pourra pas entrer en vigueur !

Vers une exception ?

A cette première difficulté s'ajoute une contradiction politique. Pour Londres, « Brexit means Brexit » se traduit notamment par le rejet de la primauté du droit de l'Union et le refus de la juridiction obligatoire de la Cour de justice de l'Union européenne. Or ce sont les deux principes sur lesquels repose l'accord JUB, car ils seront essentiels au bon fonctionnement du nouveau système de brevet européen. On ne peut s'empêcher de penser que le gouvernement britannique vise aussi, en ratifiant l'accord JUB, à enfoncer un coin dans la position des vingt-sept relative à l'indivisibilité du marché unique.

Loin de sauver le brevet unitaire, une participation du Royaume-Uni post Brexit pourrait au contraire le condamner.

Cependant la défection du Royaume-Uni pour cause de Brexit ne condamnerait pas nécessairement le brevet unitaire : c'est l'Italie qui deviendra le troisième Etat membre le plus important en matière de dépôt de brevet, sa ratification permettant de ce fait l'entrée en vigueur de l'accord JUB.

Les Echos le 27 avril 2018

La ratification allemande est toutefois suspendue à une décision de la Cour constitutionnelle après un recours formé au printemps 2017 par un particulier, mais pourrait intervenir « avant cet été », se réjouit  Benoit Battistelli, le président de l'Office européen des Brevets . « Je me félicite de la décision britannique. Il faut que le brevet unitaire existe. » Cette organisation internationale de 38 pays sera la cheville ouvrière du brevet unitaire européen.

Le brevet unitaire est entré dans les négociations du Brexit
Les entreprises et spécialistes de la propriété intellectuelle se reprennent également à espérer d'une rapide entrée en vigueur du brevet unitaire. « Nos clients considèrent que c'est une bonne nouvelle », témoigne Philippe Blot, président du cabinet spécialisé Lavoix. Pour les déposants, les avantages seront nombreux : procédure unique pour 26 pays, coût réduit d'environ 75 % et une juridiction unique.

Cependant, un porte-parole de l'Union européenne rappelle que « seuls les Etats membres peuvent participer au brevet unitaire ». La décision britannique apparaît donc comme paradoxale, puisqu'elle transfère à une juridiction européenne des compétences nationales.

Cabinet CASALONGA le 26 avril 2018

Le projet d’accord entre le Royaume Uni et l’Union européenne, publié le 19 mars dernier, prévoit une période transitoire “post brexit”, allant jusqu’au 31 décembre 2020, pendant laquelle le Royaume Uni s’engage à respecter toutes les dispositions juridiques et réglementaires de l’Union européenne.

On peut donc penser que la Grande Bretagne pourra rester un Etat Membre Contractant de l’Accord sur la JUB dans sa version actuelle, pendant cette période transitoire et que cette période sera mise à profit pour procéder aux modifications nécessaires au texte de l’accord, afin de pérenniser cette situation - ce qui conduirait à une situation d'exception au "Brexit" pur et dur ! ***

Conclusion :

Loin de clarifier les choses pour les entreprises, la décision britannique ne fait qu'obscurcir le tableau et éventuellement retarder l'entrée en vigueur du brevet unitaire. Une mesure de précaution est de doubler un dépôt européen par un dépôt britannique ce qui est coûteux et incertain. L'examen britannique est plutôt plus sévère que l'examen européen et en cas de litige c'est la justice britannique seule. Le seul point positif est que - comme l'a souligné le président de l'OEB - le brevet unitaire est entré dans les négociations du Brexit. C'était peut être le but de la ratification britannique (à plusieurs titres) car ce chapitre paraissait bien oublié depuis l'été 2016.****

* pour plus de détails se reporter à Technica n° 618 de mars/avril 2017.
** Pierre Sellal ambassadeur de France associé au cabinet August Debouzy. Communication du 9 avril 2018.
*** note du rédacteur
**** Bien que Michel Barnier, cheville ouvrière du brevet unitaire, soit aussi le négociateur en chef pour le Brexit.